DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E CONTROLE DA JURISPRUDÊNCIA NO NOVO CPC

 

Andre Vasconcelos Roque[1]

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Apresentação – 2. Revisitando o dever de motivação das decisões judiciais – 3. Dever de motivação no projeto do novo CPC – 4. Dever de motivação e controle da jurisprudência – 5. Considerações finais – 6. Referências bibliográficas

 

 

Resumo:

 

Reconhece-se, atualmente, normatividade aos princípios jurídicos, especialmente daqueles contemplados na Constituição, de tal maneira que se torna insuficiente a interpretação como simples atividade de subsunção entre uma premissa maior (texto normativo) a uma premissa menor (fatos juridicamente relevantes). Ocorre que, em tais circunstâncias, o dever de motivação das decisões judiciais precisa ser reforçado, sob pena de poder ser manipulado para encobrir arbitrariedades e decisionismos. O presente estudo, assim, tem por finalidade revisitar o dever de motivação das decisões judiciais na era do neoconstitucionalismo e investigar a contribuição prestada pelo relatório final do Relator-Geral do projeto do novo CPC, Dep. Sérgio Barradas Carneiro, para fins de aprimoramento da prestação jurisdicional no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Palavras-chave:        Motivação – Fundamentação – Novo CPC – Neoprocessualismo – Princípios jurídicos

 

 

1.         Apresentação

 

            A compreensão do ordenamento jurídico e de seu papel na sociedade, a partir da segunda metade do século XX, com a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo jurídico, ingressou em nova fase, de contornos ainda bastante indefinidos e imprecisos.

Na falta de melhor denominação, tornou-se comum a utilização do gênero pós-positivismo, como algo que vem após o positivismo, mas que ainda não se sabe o que é[2]. Pode-se, todavia, definir como algumas de suas bases fundamentais os seguintes pontos: a) superação da legalidade estrita, sem desprezar o direito posto; b) normatividade dos princípios, que deixam de ser meras exortações ou mesmo fontes subsidiárias, aplicadas apenas no silêncio da lei[3], passando a ser considerados verdadeiras normas jurídicas; c) compreensão do ordenamento jurídico não mais como se fosse um sistema fechado e auto-suficiente,  mas como um sistema jurídico aberto de valores[4].

Como a Constituição constitui, por excelência, o arcabouço normativo para os princípios mais gerais do ordenamento jurídico e o ponto de contato entre as esferas jurídica, política e social, é natural que o pós-positivismo estivesse relacionado também a uma nova forma de estudar, interpretar a aplicar a Constituição. Embora o conceito não seja encontrado em todos os países, tornou-se frequente no Brasil a utilização do termo neoconstitucionalismo para designar esta nova fase[5]-[6].

Assim como a denominação genérica (e talvez provisória) do pós-positivismo, o conceito de neoconstitucionalismo também é ainda bastante impreciso, abrangendo uma série de visões e teorias bastante heterogêneas sobre o tema[7]. Nada obstante e ressalvada desde logo a posição crítica do autor do presente estudo ao neoconstitucionalismo, discussão esta que extrapolaria em muito os limites aqui propostos, é possível delimitar alguns de seus aspectos mais gerais.  

Não se concebe mais a Constituição como mera exortação ou simples declaração dirigida aos governantes ou ao legislador. Torna-se ela verdadeira norma jurídica, de tal modo que a lei ordinária já não mais pode ser considerada a única fonte do direito[8]. A Constituição, indo além da simples tarefa de organização do Estado, passa a delimitar a esfera de atuação possível para os governantes e para o legislador e, às vezes, até a determinar positivamente o que eles devem fazer[9]. Assegura-se normatividade máxima aos direitos fundamentais, que irradiam seus efeitos por todo o ordenamento jurídico, a fim de implementar os valores protegidos constitucionalmente, visto que não mais se admite um Estado formal como simples ordem normativa, desvinculado de qualquer concepção moral. Observa-se o alargamento da jurisdição constitucional, inclusive do controle de constitucionalidade, de maneira a assegurar a proteção e a efetivação dos ditames contemplados na Carta Magna[10].

O neoconstitucionalismo pressupõe, assim, a normatividade dos princípios, em especial daqueles contemplados na Constituição, de tal maneira que se torna insuficiente a interpretação como simples atividade de subsunção entre uma premissa maior (texto normativo) a uma premissa menor (fatos juridicamente relevantes). Isso porque, além da impossibilidade de se atingir a objetividade plena em qualquer âmbito normativo[11], como se sabe, os princípios são caracterizados por uma menor densidade normativa, exigindo do intérprete atividade mais intensa, direcionada à concretização do seu sentido segundo o caso concreto[12]. Além disso, a tarefa do intérprete é redobrada pelo fato de que os princípios possuem uma dimensão até então não levada em consideração nos tradicionais esquemas interpretativos de subsunção: a do peso ou da importância[13], permitindo que eventual conflito entre princípios não se resolva por simples relações de validade, mas sim de preponderância (ponderação de interesses).

A intensificação do papel do intérprete (e também do juiz), entretanto, acarreta um grande problema: o risco de se recair em uma situação de decisionismo judicial[14]. Nesse sentido, estudo elaborado por pesquisadores da UFPR e recentemente divulgado, por exemplo, concluiu que os juízes do Estado do Paraná, de forma geral, primeiro buscam a solução para o caso concreto, dentro daquilo que eles entendem como Justiça segundo seus critérios pessoais, para depois encontrar o Direito[15].

 Como assegurar que os juízes (que sequer são eleitos, em regra) não imponham seus próprios juízos morais sobre aqueles delineados pelo Parlamento, passando por cima das escolhas políticas realizadas pelos escolhidos para representar a sociedade? Enfim, como evitar que a democracia representativa seja colocada em risco?

 

 

2.         Revisitando o dever de motivação das decisões judiciais

 

            A releitura de todo o direito processual sob a ótica dos direitos fundamentais e da normatividade direta dos princípios constitucionais que vem sendo promovida nas últimas décadas tem produzido resultados importantes[16]. Além da ampliação do acesso à justiça e da construção de técnicas processuais mais adequadas à realização dos direitos materiais, com a valorização das tutelas de urgência e preventiva, outra consequência a ser observada consiste no fortalecimento das garantias processuais, que igualmente têm amparo em sede constitucional, em especial no que se refere ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa, ao juiz natural, à publicidade dos atos processuais, à motivação das decisões judiciais e à duração razoável do processo[17].

            As formas processuais que dizem respeito a deveres, ônus e direitos dos sujeitos no processo não mais podem ser vistas como um fim em si mesmas e nem como mero instrumento de realização do direito material, de forma absolutamente neutra e alheia às circunstâncias do caso concreto. O processo como um todo sofre uma releitura, de tal modo que sua estruturação deve estar conformada a valores fundados na Constituição, notadamente quanto aos direitos fundamentais[18]. Assim como a Constituição, o direito processual não pode ser concebido como um mero instrumento formal, desvinculado de qualquer concepção moral. E, assim, com o objetivo de promover justiça sem abrir mão da segurança jurídica, uma das principais finalidades do processo consiste em conter o arbítrio judicial[19], desembocando em uma das grandes preocupações que circundam o neoconstitucionalismo, como visto anteriormente.

            Pode-se dizer, portanto, que há uma simbiose: o neoprocessualismo retira suas premissas filosófico-metodológicas do neoconstitucionalismo[20] e, em troca, lhe propõe meios de controlar o arbítrio judicial, conferindo legitimidade à intensificação do papel do juiz em um sistema jurídico inundado por valores e princípios.

            Dados os limites do presente estudo, não seria possível explicitar todos os meios através do qual se propõe o controle dos poderes do juiz. No entanto, um desses meios, sem dúvida nenhuma, está no dever de motivação das decisões judiciais. Nesse sentido, a doutrina já há muito tempo aponta que uma das principais finalidades do dever de motivação das decisões judiciais estava na contenção do arbítrio judicial[21]. Mais do que possibilitar às partes atacarem de forma especificada os fundamentos da decisão, tal exigência de motivação consiste em um meio de controle da sociedade sobre a atuação dos juízes, de sua legalidade e imparcialidade, razão pela qual até as decisões de última instância, que não comportem recurso, devem estar fundamentadas. Além do controle processual, a justificação se presta também ao controle extraprocessual e difuso sobre o modo como o Estado administra a justiça na sociedade.

            O dever de motivação das decisões judiciais, portanto, assegura legitimidade à atuação dos juízes, mesmo que esses não sejam eleitos pelo povo[22].

            Ocorre que, superada a interpretação como simples atividade de subsunção na era do neoconstitucionalismo, também o dever de fundamentação precisa ser reforçado. Não basta, assim, que se recorra a um mero silogismo entre uma premissa maior (texto normativo) e uma premissa menor (fatos juridicamente relevantes), uma vez que essas premissas também carecem de justificação[23]. O julgador necessita demonstrar de forma racional por qual motivo considerou determinado texto normativo em prejuízo de outros possivelmente aplicáveis ao caso concreto, por que realizou a atividade de concreção de textos normativos abertos (cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados) em certo sentido, por que, tratando-se de princípios em confronto, conferiu maior peso a um deles em detrimento de outro e, finalmente, por que emprestou maior relevância a determinados fatos em prejuízo de outros que tenham sido trazidos ao processo.

            Sendo a decisão judicial muito mais complexa que um silogismo, sua motivação não pode se realizar de forma estruturalmente unitária e homogênea, sob pena de ser incompleta e não representar efetivamente o raciocínio realizado pelo juiz[24]. É preciso, assim, que o dever de motivação seja desempenhado pelo julgador em pelo menos dois níveis: a) justificação interna, que nada mais é que a atividade de subsunção dos fatos aos textos normativos aplicáveis ao caso concreto; b) justificação externa, que consiste exatamente na tarefa de justificação, concretização e argumentação das premissas a serem utilizadas para a atividade de subsunção[25].

            O uso exclusivamente da justificação interna, como se pode observar, somente será suficiente se não houver controvérsia quanto aos textos normativos aplicáveis, nem em relação à adequada interpretação desses enunciados e tampouco quanto aos fatos jurídicos relevantes a serem considerados. Situação rara, especialmente em um modelo jurídico inundado de valores e princípios, normas com menor densidade normativa, de acordo com as premissas metodológicas do neoconstitucionalismo. Entre outros fatores, a insuficiência do silogismo para o cumprimento do dever de motivação pode decorrer: a) da imprecisão da linguagem; b) da possibilidade de conflitos entre as normas, sobretudo quando esteja em jogo pelo menos um princípio; c) da possibilidade de haver casos que não se enquadrem em nenhuma norma validade existente; d) da possibilidade, em casos excepcionais, de decisões que contrariem textualmente a lei[26]; e) do risco de utilização do silogismo para encobrir arbitrariedades e decisionismos[27].

            Daí a necessidade de disciplina não apenas da justificação interna das decisões judiciais, mas também de sua justificativa externa[28]. Seria impossível, em um breve estudo, discutir as principais teorias filosófico-jurídicas sobre a justificação externa das decisões judiciais[29]. É essencial destacar, entretanto, a preocupação verificada na maior parte dessas teorias em se controlar a atuação do julgador para além de uma motivação exclusivamente formal, de natureza silogística.

 

 

3.         Dever de motivação no projeto do novo CPC

           

            O projeto do novo Código de Processo Civil, que atualmente se encontra em discussão na Câmara dos Deputados (PL nº 8.046/2010) é um texto concebido na era do neoprocessualismo que, como não poderia deixar de ser, reconhece normatividade aos princípios e procura consagrá-los também em sede legal.

            Como resultado de seu momento histórico, o projeto também procura disciplinar o dever de motivação das decisões judiciais em seu aspecto externo, exigindo que o juiz desenvolva a fundamentação analítica sempre que estiver diante de textos normativos abertos. Trata-se, sem dúvida, de iniciativa bastante elogiável.

            Os dispositivos que disciplinam o assunto no projeto do novo CPC, na versão aprovada pelo Senado Federal, encontram-se reproduzidos abaixo:

           

Art. 476. (...)

Parágrafo único. Não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que:

I – (...)

II - empregue conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

 

 

 

Art. 477. (...)

Parágrafo único. Fundamentando-se a sentença em regras que contiverem conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou princípios jurídicos, o juiz deve expor, analiticamente, o sentido em que as normas foram compreendidas. 

           

            A tentativa do projeto de disciplinar um tema bastante complexo e de acentuada importância deve ser encorajada, representando inegável avanço do projeto em relação ao CPC atual. Como já se apontou em doutrina, a disciplina sobre o tema teria o mérito pedagógico de despertar os aplicadores do direito para o necessário aprimoramento da fundamentação das decisões, em tempo de enunciados normativos tão abertos e do reconhecimento da normatividade dos princípios[30].

            A previsão contida no art. 476, parágrafo único, inciso II do projeto era bastante oportuna: sempre que o juiz empregar conceitos jurídicos indeterminados, deveria expor de forma explícita e analítica de que modo ocorreu a concreção de seu sentido no caso concreto[31]. Dispositivo análogo deveria ser previsto para as cláusulas gerais.

            Ressalte-se, entretanto, que o parágrafo único do art. 477 do aludido projeto embaralhava conceitos básicos, incorrendo em imperfeições técnicas.

            Segundo o entendimento correntemente aceito entre os autores contemporâneos, as normas jurídicas podem ser princípios ou regras, conforme o grau de sua densidade normativa[32]. Tal classificação, aparentemente, é aceita pelo projeto do novo CPC. No entanto, o parágrafo único do art. 477 fazia referência a regras (ou seja, normas dotadas de maior densidade normativa) que contenham conceitos juridicamente indeterminados, cláusulas gerais ou até mesmo princípios (!).

            Isto não parece possível. Regras não podem conter princípios porque se tratam de duas espécies normativas distintas. O dispositivo em análise confunde conceitos básicos desenvolvidos na doutrina, tais como normas jurídicas, princípios, regras, textos normativos[33], cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados.

            Conceitos jurídicos indeterminados são enunciados normativos caracterizados por uma indeterminação em sua hipótese fática, a ser concretizada pelo aplicador do direito. Exemplos disso são encontrados no art. 557, caput do CPC vigente (recurso manifestamente improcedente, com uma consequência jurídica já determinada em lei, qual seja, o julgamento monocrático do recurso) e no art. 273, I do mesmo diploma legal (receio de dano irreparável ou de difícil reparação, com consequência jurídica já determinada, que é a antecipação dos efeitos da tutela). Cláusulas gerais, por sua vez, são dotadas de ainda maior indeterminação, que atinge não só a hipótese fática, mas também a sua consequência jurídica, tal como ocorre, por exemplo, com as normas que mandam observar o devido processo legal e o contraditório.

            Por isso mesmo, grande passo foi dado por ocasião da versão final do relatório apresentado pelo Relator-Geral do projeto, Dep. Sérgio Barradas Carneiro. Suprimiu-se, de forma elogiável, o dispositivo que correspondia ao parágrafo único do art. 477, na versão aprovada pelo Senado.  

            Além disso, o projeto do novo CPC também não regulava a questão da colisão entre normas jurídicas, notadamente entre princípios ou entre um princípio e uma regra, ocasião em que se deverá realizar a ponderação de interesses. A oportunidade para que o assunto receba a adequada disciplina legislativa não pode ser perdida.

Interessante, nesse sentido, a proposta contida no relatório final do Relator-Geral do projeto. Propõe-se o acréscimo de um parágrafo 2º ao antigo art. 476 (atual art. 499, na versão final do relatório) do projeto, que ganharia a seguinte redação, disciplinando a colisão entre normas jurídicas:

 

 

§ 2º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada.

 

 

            É verdade que, na prática, o dispositivo em questão não traduz efetiva inovação, porque o dever de motivação das decisões judiciais, especialmente na dimensão de sua justificativa externa, já impõe ao julgador o dever de explicitar os critérios pelos quais se realizou a ponderação envolvendo princípios jurídicos. Ainda assim, o dispositivo em discussão possui elogiável caráter pedagógico e deve ser aplaudido, até para fortalecer o dever de adequada motivação das decisões judiciais.

           

 

4.         Dever de motivação e controle da jurisprudência

 

O dever de motivação das decisões judiciais, além de permitir o controle sobre a adequada interpretação e resolução de conflitos de normas jurídicas envolvendo textos normativos abertos, pode revelar outra importante função no ordenamento processual brasileiro: o controle sobre a correta aplicação da jurisprudência.

A tendência de fortalecimento da jurisprudência no processo civil brasileiro vem se desenhando, de forma gradativa e persistente, desde o final do século XX. Reformas no CPC, em especial no seu art. 557, permitiram substancial incremento dos poderes do relator no âmbito dos tribunais, admitindo-se o julgamento monocrático de recursos sob o fundamento da aplicação da jurisprudência dos tribunais superiores. Anos mais tarde, essa tendência se intensificaria de forma inquestionável, sendo implementados, através de sucessivas reformas na Constituição e no CPC, institutos como a súmula vinculante, a súmula impeditiva de recursos e a sentença liminar de improcedência, todos fundados na invariável perspectiva de valorização da jurisprudência.

O projeto do novo Código de Processo Civil dá mais um passo em direção ao fortalecimento da jurisprudência. Nesse sentido, o projeto estabelecia no art. 882, na versão aprovada pelo Senado (art. 508, no relatório final do Dep. Barradas Carneiro), entre outras disposições, que os órgãos fracionários dos tribunais devem seguir a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores; a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões dos órgãos a ele vinculados e a jurisprudência do STF e dos demais tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país.

O fortalecimento da jurisprudência no Brasil tem sido defendido por parte da doutrina sob o fundamento de proporcionar maior previsibilidade, estabilidade, respeito à confiança dos jurisdicionados, isonomia, economia processual, duração razoável dos processos e desestímulo à litigância[34]. No entanto, todos esses benefícios potenciais somente poderão ser transformados em realidade, sem prejuízo de relevantes garantias processuais, se a formação e a aplicação dos precedentes forem realizadas de forma adequada[35]. Tais premissas, todavia, nem sempre têm sido observadas pelos tribunais, dando origem a uma espécie inusitada de common law à brasileira.

Nem poderia ser diferente, aliás. A doutrina do stare decisis foi construída e amadurecida nos países da common law ao longo dos séculos. O tempo demonstrou a necessidade de mitigar a rigidez dos precedentes em inúmeras circunstâncias, através de técnicas como o distinguishing (distinção entre casos para efeitos de subordinação, ou não, a um precedente) e o overruling (revogação de precedente por razões de grave injustiça ou em virtude de mudanças das condições que lhe deram origem).

No Brasil e em outros países da civil law, todavia, busca-se o fortalecimento dos precedentes jurisprudenciais, com todas as vicissitudes que lhes são inerentes, a fórceps e em apenas alguns poucos anos. Seu fundamento imediato não está em uma evolução gradual do sistema jurídico, como ocorreu na common law, mas na solução urgente da crise numérica de processos no Poder Judiciário. Sem o amadurecimento necessário, no entanto, o resultado prático observado tem sido preocupante.

Assim, por exemplo, a utilização do art. 557 do CPC para fins de julgamento monocrático da apelação, com aplicação de precedentes inadequados e sua reiteração mecânica em decisões proferidas nos agravos internos, dá ensejo a uma justiça lotérica, decidida conforme o entendimento pessoal de cada relator e, não poucas vezes, em sentido contrário a outros precedentes do próprio tribunal. Nesta situação, o que ocorre é justamente o inverso do que se prometeu: insegurança jurídica, instabilidade, perda de confiança dos jurisdicionados e um processo sem qualidade.

            Não é da tradição do ordenamento jurídico brasileiro o estudo dos precedentes jurisprudenciais, com a análise das circunstâncias do caso e a extração adequada de sua ratio decidendi. Muito pelo contrário: ainda hoje, não são poucos os que se limitam a invocar ementas de acórdãos ou enunciados de súmula como se isso fosse o suficiente para delimitar o campo de abrangência dos precedentes[36]. Nestas circunstâncias, o risco de aplicação inadequada da jurisprudência é evidente.

Enunciados de súmula e precedentes são costumeiramente invocados de forma abstrata, desconectados com as questões e circunstâncias que lhe deram origem, algo muito diferente do que ocorre nos países de common law. Argumentos secundários, que constituem apenas obiter dictum, são alçados a motivos determinantes e aplicados sem maior reflexão a outros casos que não lhe dizem respeito. E a ordem jurídica acaba engessada, porque a falta de consciência acerca da necessidade de investigação das circunstâncias jurídicas, sociais e econômicas que originaram o precedente elimina as condições para a evolução do direito mesmo em um ambiente de obrigatoriedade de precedentes, com a aplicação do distinguishing e do overruling. O litigante que, mesmo com argumentos sérios, pretenda rever a jurisprudência estará provavelmente fadado ao insucesso, diante da sistemática resistência dos tribunais em rediscutir a tese.

Os limites do presente estudo não permitem uma exposição aprofundada acerca de todas essas questões. Nada obstante, para que o fortalecimento dos precedentes traga os resultados prometidos, sem prejuízo das garantias processuais, é preciso buscar certo amadurecimento da matéria nos meios judiciários brasileiros[37].

O projeto do novo Código de Processo Civil, na versão aprovada pelo Senado Federal, continha um dispositivo atinente à técnica do overruling, prevendo que os regimentos internos deveriam disciplinar a revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, com a realização de audiências públicas e a participação de amici curiae, ou seja, de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria (art. 882, § 2º). Não se encontrava, porém, nenhum dispositivo disciplinando a técnica do distinguishing naquela versão do projeto do novo CPC.

No relatório elaborado pelo antigo relator-geral, Dep. Sérgio Barradas Carneiro, sobreveio proposta digna de aplausos, que consiste no acréscimo de mais dois incisos ao antigo parágrafo único do art. 476 (atual art. 499, § 1º), a serem redigidos nos termos abaixo destacados:

           

 

§ 1º Não se considera fundamentada a decisão, sentença ou acórdão que:

 

(...)

 

V – se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

 

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

 

 

            A inclusão desses dois incisos, no âmbito do dever de motivação das decisões judiciais, tem por evidente finalidade incrementar o controle sobre a aplicação dos precedentes jurisprudenciais. Os dispositivos em análise obrigam o julgador a, sempre que invocar ou afastar algum precedente ou enunciado de súmula na decisão, extrair previamente a ratio decidendi deles, ou seja, os motivos necessários e imprescindíveis que deram amparo ao precedente ou enunciado de súmula utilizado. Além disso, o juiz também deverá demonstrar na fundamentação que, no caso concreto, aquela mesma ratio decidendi será ou não igualmente aplicável, conforme o caso.

Em síntese, portanto, estimulam tais dispositivos a adequada utilização da técnica do distinguishing no ordenamento jurídico brasileiro, que não se confunde, como visto, com a mera transcrição de ementas de acórdão ou enunciados de súmula, desconectados das circunstâncias específicas dos casos que lhe deram origem. O dever de motivação das decisões judiciais será, portanto, utilizado como um importante meio de controle sobre a correta aplicação da jurisprudência pelos tribunais.

Destaque-se, ainda, que o projeto do novo CPC, na versão atual, em mais outro dispositivo refere-se à técnica do distinguishing. Nesse sentido, o art. 508, § 5º prevê que o precedente “pode não ser seguido, quando o órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, mediante argumentação racional e justificativa convincente, tratar-se de caso particularizado por situação fática distinta ou questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica”.

Os dispositivos em análise, como já se disse, são dignos de aplausos e poderão contribuir para o amadurecimento, em terras brasileiras, com a operacionalização de precedentes. Ainda que a obrigação de o juiz fundamentar de forma adequada a sua aplicação possa ser deduzida independentemente de aprovação do novo CPC, seria importante aproveitar a oportunidade para que o projeto, adotando postura pedagógica, estimulasse a adequada utilização da jurisprudência.

 

 

5.         Considerações finais

 

            O projeto do novo CPC reforça o dever de motivação das decisões judiciais, preocupando-se em disciplinar a adequada interpretação de textos normativos abertos. Entretanto, as discussões na Câmara dos Deputados demonstram que o projeto pode ir além da versão aprovada no Senado Federal, para disciplinar igualmente a colisão entre normas jurídicas, notadamente entre princípios ou entre um princípio e uma regra. Além disso, o dever de motivação pode vir a ser utilizado também para controlar a correta aplicação dos precedentes jurisprudenciais.

            O relatório final apresentado pelo Dep. Barradas Carneiro enfrenta tais questões de forma corajosa e elogiável, razão pela qual se espera sua aprovação com relação aos pontos examinados no presente estudo, de modo a aprimorar ainda mais a garantia de fundamentação das decisões judiciais no ordenamento jurídico brasileiro.

 

 

6.         Referências bibliográficas

 

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[1] Doutorando e mestre em Direito Processual (UERJ). Professor de Direito Processual Civil. Membro do IBDP e do CBAr. Advogado no Rio de Janeiro. Contato: andreroque@uerj.br

[2] Assim como as denominações pós-modernidade, pós-freudiana ou pós-marxista, que evidenciam a realidade fragmentada que se vive na sociedade contemporânea. Vive-se o fim de uma era e o início de algo novo, ainda não identificado. Por isso que há autores como BARROSO, Luis Roberto, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro in BARROSO, Luis Roberto (Org.), A nova interpretação constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 2, que afirmam ser esta uma época “aparentemente pós-tudo”.

[3] A superada compreensão dos princípios como fonte subsidiária do direito está por trás, por exemplo, do art. 126 do atual Código de Processo Civil, segundo o qual no julgamento da lide, caberá ao juiz “aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (grifos nossos).

[4] V. BARROSO, Luis Roberto, cit., p. 35; ALMEIDA, Gregório Assagra de; GOMES JR., Luiz Manoel, um novo Código de Processo Civil para o Brasil, Rio de Janeiro: GZ, 2010, p. 86.

[5] Como ensina SARMENTO, Daniel, Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade in LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord), Direitos fundamentais e Estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Revista dos Tribunais/Coimbra: Coimbra, 2009, p. 11, o conceito de “neoconstitucionalismo” foi formulado na Espanha e na Itália, reverberando bastante na doutrina brasileira nos últimos anos.

[6] Como aponta STRECK, Lenio Luiz, A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo in ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Org.), Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 155, haveria uma série de incompatibilidades entre o neoconstitucionalismo e o positivismo jurídico.

[7] Por isso, é ilustrativo o título de obra organizada por Miguel Carbonell (CARBONELL, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003), porque talvez não se possa cogitar mesmo de um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o papel da Constituição no ordenamento jurídico contemporâneo.

[8] Entre muitos outros, v. CAMBI, Eduardo, Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, Panóptica, n. 6, fev. 2007, p. 6/7.

[9] V. SANCHÍS, Luis Prieto, El constitucionalismo de los derechos in CARBONELL, Miguel (Ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid: Trotta, 2007, p. 213/214.

[10] V. SANCHÍS, Luis Prieto, cit., p. 214; ALMEIDA, Gregório Assagra de; GOMES JR., Luiz Manoel, cit., p. 97; CAMBI, Eduardo, cit., p. 8.

[11] Como bem ressaltado por PULIDO, Carlos Bernal, Refutación y defensa del neoconstitucionalismo in CARBONELL, Miguel (Ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, cit., p. 317, ao afastar a crítica de Juan Antonio García Amado, em artigo publicado na mesma coletânea (Derechos y pretextos: elementos de crítica del neoconstitucionalismo), segundo a qual as decisões em matéria de direitos fundamentais estariam melhor fundamentadas em um esquema subsuntivo e interpretativo, uma vez  que a ponderação de interesses seria uma atividade irracional, na ausência de um “ponderômetro”. Para AARNIO, Aulis, La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamento jurídico, Doxa, n. 8, 1990, p. 24/25, não pode haver, sequer em tese, uma única resposta correta para o raciocínio jurídico, embora esta seja uma posição longe de alcançar unanimidade. Para uma visão crítica, v. ATIENZA, Manuel, Sobre la única respuesta correcta, Revista Jurídica Universidad de Caldas, v. 6, n. 2, p. 13-26, jul./dic. 2009.

[12] V. SAMPAIO JR., José Herval, Processo constitucional – nova concepção de jurisdição. São Paulo: Método, 2008, p. 51.

[13] Por isso é que, para Robert Alexy, os princípios são “mandados de otimização”, que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. V. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 86.

[14] Por isso é que, para AMADO, Juan Antonio Garcia, Derechos y pretextos: elementos de crítica del neoconstitucionalismo in CARBONELL, Miguel (Ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, cit., p. 243 sustenta que o neoconstitucionalismo seria uma espécie de “judicialismo metafisicamente vinculado”, em que o juiz realiza o prodígio de manifestar como determinado um texto normativo aberto, vago.

[15] V. reportagem intitulada Ideologia pessoal define decisões de juízes, diz estudo, divulgada na página do Consultor Jurídico (www.conjur.com.br) em 6.7.2012 (acesso em 7.7.2012).

[16] Há, por isso, quem denomine esta nova fase de releitura do direito processual, com base nas premissas do neoconstitucionalismo, de “neoprocessualismo”. V. CAMBI, Eduardo, cit., passim.

[17] Por isso é que a doutrina já fala na existência de um Direito Constitucional Processual, que consiste nas diretrizes básicas do Direito Processual traçadas pela Constituição. V. ALMEIDA, Gregório Assagra de; GOMES JR., Luiz Manoel, cit., 95 e NERY JR., Nelson, Princípios do processo na Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41.

[18] Essa é uma das idéias principais por trás da teoria do formalismo-valorativo, desenvolvida por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, segundo a qual as formas do processo devem estar conformadas pelos valores justiça, cooperação, segurança e efetividade. V., sobre o ponto, OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2003, passim. Como se vê, o formalismo-valorativo e o neoprocessualismo, embora não se confundam, estão fundados nas mesmas premissas metodológicas e representam a superação da fase instrumentalista do processo. V. MITIDIERO, Daniel, Colaboração no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 50/52.

[19] V. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, cit., p. 7: “Não se trata, porém, apenas de ordenar, mas também de disciplinar o poder do juiz e, nessa perspectiva, o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado”.

[20] Devido a isso, naturalmente, a posição crítica do autor deste estudo se estende também ao chamado neoprocessualismo. Essa discussão, porém, extrapola em muito o objeto do presente trabalho.

[21] V., entre muitos outros, BARBOSA MOREIRA, José Carlos, A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito in Temas de Direito Processual (Segunda Série), São Paulo: Saraiva, 1988, p. 87/88; NERY JR., Nelson, cit., p. 286; MARINONI, Luiz Guilherme, Teoria geral do processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 104; CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 68; AMORIM, Letícia Balsamão, Motivação das decisões judiciais in TORRES, Ricardo Lobo et al. (Org.), Dicionário de princípios jurídicos, Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 843/844.

[22] Nesse sentido, BERGHOLTZ, Gunnar, Ratio et autorictas: algunas reflexiones sobre la significación de las decisiones razonadas, Doxa, n. 8, 1990, p. 81 assevera que as razões constituem uma justificação do poder e que o poder somente pode ser usado dentro dos limites de sua justificação. Uma decisão fundamentada, assim, ajuda a integrar o direito e a justiça na sociedade.

[23] Por isso que TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 156 já aduzia que a estrutura silogística é incompleta como uma teoria da motivação das decisões judiciais. O silogismo é apenas um dos instrumentos lógicos possíveis de aplicação, sem prejuízo de outros recursos necessários para justificar racionalmente uma decisão judicial. No mesmo sentido, v. AMORIM, Letícia Balsamão, cit., p. 845, exemplificando com a situação em que o juiz justifica, de forma genérica, que um contrato fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

[24] Nesse sentido, v. TARUFFO, Michele, cit., p. 208: “Invero, ogni modelo omogeneo rischia di essere unilaterale, sicché l’omogeneità rimane fittizia”.

[25] Sobre a distinção, entre outros, v. AMORIM, Letícia Balsamão, cit., p. 848.

[26] V. ALEXY, Robert, Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 17.

[27] V. TARUFFO, Michele, cit., p. 162. V. tb. CASTRO, Fabrio Caprio Leite de, Aspectos filosóficos de la motivación judicial, Revista Telemática de Filosofia del Derecho, n. 6, 2002/2003, p. 209.

[28] V. SAMPAIO JR., José Herval, cit., p. 83.

[29] Exemplos importantes são a teoria tópica do raciocínio jurídico, desenvolvida a partir dos estudos de Theodor Viehweg, e a teoria retórica da argumentação jurídica, desenvolvida por Chaïm Perelman.

[30] V. DIDIER JR., Fredie, A teoria dos princípios e o projeto de novo CPC in DIDIER JR., Fredie et al., O projeto do novo Código de Processo Civil, Salvador, Juspodivm, 2011, p. 148.

[31] Interessante notar que, no âmbito do controle dos atos administrativos, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que a mera indicação de conceitos jurídicos indeterminados não atende à exigência de devida motivação: “Não atende a exigência de devida motivação imposta aos atos administrativos a indicação de conceitos jurídicos indeterminados, em relação aos quais a Administração limitou-se a conceituar o desempenho de servidor em estágio probatório como bom, regular ou ruim, sem, todavia, apresentar os elementos que conduziram a esse conceito” (RMS 19.210/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14/03/2005, DJ 10/04/2006, p. 235).

[32] Para outros critérios de distinção, v. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1086/1087 (propondo cinco critérios de distinção entre regras e princípios: grau de abstração, grau de determinabilidade, caráter de fundamentalidade, proximidade da idéia de direito e natureza normogenética).

[33] De acordo com a tese do professor alemão Friedrich Muller, que tem sido aceita atualmente no Brasil, texto normativo e norma não se confundem. A norma jurídica seria o resultado da interpretação de um texto normativo. Muitas vezes, a interpretação de textos normativos abertos (cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados) permite extrair um princípio (norma de menor densidade).

[34] V., entre outros, MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 120/190; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro, Curitiba: Juruá, 2012, p. 136/142 e NOGUEIRA, Gustavo Santana, Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no Direito comparado e brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 31/69.

[35] V., nesse sentido, THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre, Breves considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória, Revista de Processo, n. 189, nov. 2010, p. 25/27 (enfatizando que se viola a isonomia não só quando situações idênticas ensejam decisões judiciais distintas, mas também quando se aplica a mesma “tese” jurídica abstrata a casos concretos díspares).

[36] V., nesse sentido, as ponderações de MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios..., cit., p. 218: “Ainda que se possa, em tese, procurar nos julgados que deram origem à súmula algo que os particularize, é incontestável que, no Brasil, não há método nem cultura para tanto. Nem os juízes nem os advogados investigam os julgados que embasam a súmula quando se deparam com a sua aplicação”. V. ainda, aludindo à utilização inadequada dos precedentes nos meios jurídicos no Brasil, NOGUEIRA, Gustavo Santana, Stare decisis..., cit., p. 226/227.

[37] V. NUNES, Dierle, O Brasil entre o civil law e o common law: A tendência de padronização decisória (uso de precedentes) – Iter mínimo para sua aplicação, disponível em http://www.diritto.it/docs/31927-o-brasil-entre-o-civil-law-e-o-common-law-a-tend-ncia-de-padroniza-o-decis-ria-uso-de-precedentes-iter-m-nimo-para-sua-aplica-o?page=1 (acesso em 30.6.2012), em que se sustentam as seguintes premissas essenciais para o necessário amadurecimento: 1) esgotamento da temática antes de entendê-la como um precedente; 2) integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou do instituto pelo tribunal; 3) estabilidade decisória dentro do tribunal (stare decisis horizontal); 4) aplicação discursiva do precedente pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical); 5) estabelecimento da ratio decidendi e sua separação dos obter dicta da decisão; 6) delineamento de técnicas idôneas de distinção (distinguishing) e de superação (overruling) dos precedentes.